Tras el comienzo del año legislativo 2012, diversas iniciativas ya son analizadas en el seno de las diferentes comisiones de la Cámara de Diputados y de Senadores.

Algunas de ellas ya anticipan un fuerte dolor de cabeza para los empresarios, en caso de convertirse en ley.

En este sentido, avanza un proyecto que busca eliminar los topes indemnizatorios e incluir, en la base del cálculo del resarcimiento por despido, diversos rubros que se abonan con periodicidad distinta a la mensual y que, en la actualidad, no se consideran como remuneratorios, tales como el bono anual.

Además, establece que la indemnización nunca podrá ser inferior a dos meses de sueldo.

La preocupación ya está instalada dado que, de sancionarse la propuesta del diputado oficialista y asesor legal de la Confederación General del Trabajo (CGT), Héctor Recalde, las liquidaciones finales que las compañías deberían pagar, en caso de disponer una cesantía sin justa causa, podrían verse altamente incrementadas.

Y más aun en los casos de empleados jerárquicos, no amparados por convenios colectivos de trabajo, ya que los límites que hoy están vigentes producen una importante licuación del crédito indemnizatorio.

Vale remarcar que dichos dependientes suelen percibir sueldos ampliamente superiores a los topes referidos y con canastas de compensaciones sofisticadas, integradas no sólo con los salarios mensuales, sino también con bonos y otros adicionales anuales, plurianuales e, incluso, diferidos.

Es por ello que no es casual la proliferación de reclamos judiciales vinculados con la no aplicabilidad de dichos límites de cálculo y aquellos referidos a la base que corresponde considerar para fijar la indemnización.

La iniciativa de Recalde ya comenzó a ser analizada por la comisión de Legislación del Trabajo, que él mismo preside, y se cree que su dictamen es inminente.

Los expertos consultados por iProfesional.com afirmaron que es plausible una reforma a la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) respecto de los criterios a aplicar para liquidar el rubro antigüedad. Pero también temen que esto termine no sólo perjudicando a los empleadores, por el incremento de los costos laborales, sino que, además, repercuta sobre los empleados a través de la quita de ciertas compensaciones e incentivos o a causa de falencias en materia de registración de los dependientes.

Los puntos más polémicos

A la hora de analizar el porqué esta propuesta parlamentaria podría convertirse es un trastorno para las empresas, es clave tener presente cómo quedaría redactado el nuevo artículo 245 de la LCT:

"Art. 245.- Indemnización por antigüedad o despido. En el caso de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el ultimo año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.

El importe de esta indemnización en ningún caso podrá se inferior a dos (2) meses de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo.

Los rubros remuneratorios que se abonen con periodicidad distinta a la mensual serán incluidos en la base dispuesta en el párrafo primero en la proporción de su devengamiento mensual".

De acuerdo con Recalde, el proyecto se basa "en la imperiosa necesidad de reformar el sistema tarifado de indemnización por despido sin justa causa".

"Actualmente, la aplicación del tope indemnizatorio, en la gran mayoría de los casos, resulta confiscatoria, violentando el derecho a la propiedad establecido en el artículo 17 de la Constitución Nacional", indicó.

Y agregó que su aplicación es contraria a los derechos consagrados en el artículo 14 bis de la Carta Magna, en tanto este resarcimiento se ve menguado en gran parte, perdiendo así su sentido reparatorio.

"Consecuentemente, la protección contra el despido arbitrario se torna incompleta e insuficiente, en palmaria contradicción con el precepto constitucional", destacó.

Y concluyó: "La eliminación del tope indemnizatorio en nada menoscaba el sistema tarifado previsto por la LCT debido a que las indemnizaciones continuarán determinándose por las dos circunstancias básicas del contrato de trabajo, es decir, antigüedad y remuneración".

En la actualidad, el artículo 245 de la LCT establece que, en caso de despido sin causa, debe abonarse una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicios o fracción mayor a 3 meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuese menor.

"Esta indemnización corresponde con independencia de que se haya otorgado o no el preaviso, y el texto vigente actualmente la sujeta a dos topes", explicó Liliana Cardenes, abogada del estudio De Diego.

Por un lado, indicó la experta, la normativa vigente señala que su base de cálculo no puede exceder el equivalente a tres veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo aplicable al establecimiento donde preste servicios el trabajador al momento del despido por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad (o el más favorable, en el caso que hubiera más de un convenio).

Éste es el valor conocido como tope de convenio, publicado por el Ministerio de Trabajo junto con las escalas salariales de cada acuerdo, y el que origina toda la controversia.

Por otro lado, el importe total de esta indemnización nunca puede ser inferior a un mes de la mejor remuneración real mensual, normal y habitual devengada, sin considerar tope alguno.


¿Cómo se incrementará el rubro antigüedad?

Juan Carlos Cerutti, socio del estudio Cerutti - Darago & Asociados, ejemplificó las distintas variables de los cálculos de indemnización por antigüedad -que considera un mes por año trabajado- a partir de los casos de un empleado que alcanzó una antigüedad de 5 años y otro dependiente que sólo cuenta con 1 año, ambos con un salario de $15.000 y un tope calculado en función del respectivo convenio colectivo de $9.000.

De acuerdo a la doctrina del caso Vizzoti, el tope sería es de 67% (es decir, de $15.000 arrojaría una base de cálculo de $10.050).

Asimismo, supongamos que gana comisiones variables siempre, pero percibe $1000 todos los meses salvo uno que obtuvo $3000.

A partir de allí, para determinar la base del cálculo del proyecto de Recalde habría que tomar el mejor salario devengado de los últimos 12 meses, que sería de $18.000 (el fijo de $15.000 y los $3000 de comisiones). Si continuase aplicándose el régimen surgido de Vizzoti, la base del cálculo seria $12.060 (el 67% de $18.000). En cambio si se aplica el tope vigente estipulado por convenio, sería $9.000.

Es decir, se darían las siguientes situaciones para el caso mencionado al calcular la indemnización por antigüedad:

1.- Pago con el tope salarial de convenio colectivo aplicable: $9.000 x 5 = 45.000.

2.- Pago con el tope establecido en Vizzoti: $12.060 x 5 = 60.300

3.- Pago sin tope tomando en cuenta el mejor sueldo por año devengado: $18.000 x 5 = 90.000.

Es decir, de acuerdo a la norma vigente, el empleado percibiría $45.000, si se aplicase el tope de Vizzoti obtendría $60.300 y si se tomase en cuenta el proyecto de Recalde, $90.000.

Pero el ejemplo más claro del encarecimiento, bajo el supuesto de que se apruebe la reforma de Recalde, se da para el empleado que tiene sólo un año de antigüedad. Esto es así dado que entra a jugar el tope mínimo de dos salarios por lo que cobraría $36.000 en lugar de $18.000 como indica el régimen actual.


¿Qué sucederá con los bonus?

"El proyecto no sólo incrementa el importe mínimo de la indemnización por antigüedad, elevando éste de uno a dos salarios, sino que, además, incorpora expresamente en la base de cálculo a todos los conceptos remuneratorios que se abonen con una periodicidad distinta a la mensual", indicó Pablo Mastromarino, abogado del estudio Tanoira & Cassagne.

"Esto implica dejar de lado el criterio que la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo había fijado en el plenario "Tulosai", en virtud del cual, se resolvió la no inclusión en la base de cálculo de la bonificaciones abonadas sin periodicidad mensual, siempre que respondan a una evaluación de desempeño y descartados los casos de fraude", agregó.

Es decir, de ser aprobada esta reforma, todos los bonus, sean estos anuales, trimestrales o de cualquier otra periodicidad, deberán ser "mensualizados" e incorporados en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad.

Lo mismo ocurrirá con los sistemas de compensación más complejos, como los planes de stock options, los cuales, de prosperar esta iniciativa, pasarán también a integrar la base de cálculo de la indemnización por antigüedad.

"Esta reforma no sólo afectará a las empresas que utilicen los mecanismos de compensación mencionados, sino a todos los empleadores, ya que el sueldo anual complementario proporcional también pasará a integrar la base de cálculo de la indemnización por antigüedad", advirtió Mastromarino.

En suma, para el mencionado especialista, el proyecto implica incrementar sustancialmente el costo de las indemnizaciones por despido para todos los empleadores sin distinción, y al mismo tiempo terminará desalentando la instrumentación de mecanismos de retribución idóneos y eficaces a fin de estimular y retener a los empleados.

En tanto, para el especialista en la manteria Héctor Alejandro García, "lo paradójico de este proyecto es que se intenta dejar sin efecto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia a partir de "Vizotti", justo en tiempos donde la renovación de las escalas salariales de convenio se han ido actualizado y, por tal, los topes indemnizatorios no están tan rezagados respecto de las remuneraciones vigentes".

"Más que eliminar los topes se debería perseguir seguridad jurídica respecto a qué se entiende que integra hoy el concepto de remuneración a estos fines, evitando que sea la Justicia la que deba expedirse acerca de el impacto de la telefonía celular, la asignación de vehículo y cochera, entre otros rubros", concluyó.

Por: Sebastian Albornos

IProfesional
Jueves 8 de Marzo de 2012

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